загрузка...

Понятие, определение, правоспособность



Прежде всего небольшая оговорка о терминах: в настоящей работе мы используем понятия "банк" и "кредитный институт" (иногда - кредитная организация) как синонимы. Европейское банковское право оперирует термином "кредитный институт", и именно его мы и берем за основу. Использование в качестве синонима термина "банк" обусловлено тем, что именно этот термин чаще всего используется в зарубежной литературе по банковскому праву - по крайней мере когда речь не идет о необходимости подчеркнуть разный объем операций, дозволенных различным кредитным институтам (кредитным организациям). Учитывая цели настоящей работы, использование данных терминов как синонимов вполне допустимо.
В современном банковском праве можно выделить два подхода к определению понятия "банк". Один из них заслужил характеристику институционального, второй - функционального. Первый характерен для банковского права стран континентальной правовой семьи, второй - для банковского права Англии.

Институциональный подход

Начнем с определения банка (точнее, кредитного института) в банковском праве Европейского союза, поскольку структура этого определения в настоящее время заимствована в национальном банковском праве стран - членов ЕС.
Банковскому праву Европейского союза известны несколько субъектов, вовлеченных в сферу банковской деятельности и, соответственно, банковского права. Центральное место среди таких субъектов занимает кредитный институт.
Понятие кредитного института в банковском праве ЕС формировалось постепенно, в процессе принятия Первой и Второй банковских директив lt;1gt;. На первом этапе - в Первой банковской директиве было дано собственно определение кредитного института, а на втором этапе, с принятием Второй банковской директивы, это определение дополнилось перечнем операций, совершаемых кредитным институтом. С тех пор в праве Европейского союза можно говорить о модели подхода к понятию "кредитный институт", состоящей из двух составляющих: собственно определения и перечня операций, которые осуществляет кредитный институт.
--------------------------------
lt;1gt; Первая банковская директива - Директива 77/780/ЕЕС от 12 декабря 1977 г. о координации законов, постановлений и регулятивных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов; Вторая банковская директива - Директива 89/646/ЕЕС от 15 декабря 1989 г. о координации законов, постановлений и регулятивных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов.

Начнем с определения кредитного института. Первая банковская директива определила кредитный институт как "предприятие, чей бизнес состоит в приеме от неопределенного круга лиц депозитов или иных средств с обязательством возврата и предоставлении кредитов за свой счет" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Статья 1 Директивы 77/780/ЕЕС.

В данном определении выделяется ряд существенных признаков, которые характеризуют организацию в качестве кредитного института.
Во-первых, речь идет о приеме депозитов. Законодатель ЕС разделяет широкий подход к понятию "депозит". По этой причине данное понятие и дополнено фразой "или иных средств с обязательством возврата", с тем чтобы исключить неоправданно узкую трактовку понятия "депозит", сводя его только к традиционному банковскому вкладу. Данный подход отмечен и в преамбуле Первой банковской директивы, согласно которой сфера мер по координации деятельности кредитных институтов "...должна быть максимально широкой, включающей все институты, чей бизнес состоит в получении средств от неопределенного круга лиц с обязательством возврата, будь-то в форме депозитов или в других формах, таких как систематический выпуск облигаций и других подобных ценных бумаг" lt;1gt;. Этот широкий подход впоследствии был подтвержден и в практике Суда Европейских сообществ. Так, в связи с делом С-366/97 суд при решении вопроса об отнесении спорного финансового инструмента к понятию "депозит" для целей банковских директив исходил из следующего:
--------------------------------
lt;1gt; Преамбула Директивы 77/780/ЕЕС.

- одной из основных задач банковских директив является защита сбережений. Эта задача может быть решена только при максимально широкой трактовке понятия "депозит и другие средства с обязательством возврата", поскольку кредитные институты постоянно изобретают новые инструменты и допущение узкой трактовки данного понятия свело бы на нет задачу защиты сбережений;
- банковский сектор является особо чувствительным с точки зрения защиты интересов потребителей, и потребители должны быть максимально защищены от нанесения им ущерба в ходе осуществления банковских сделок.
В силу такого подхода суд пришел к выводу, что под депозитом и иными средствами на возвратной основе следует понимать не только те инструменты, которые предполагают возврат средств в силу самой своей природы, например классический банковский вклад, но и те, которые, не обладая данным свойством, являются предметом сделки, в которой обязательство возврата средств следует из контрактных положений.
Во-вторых, организация должна быть вовлечена в процесс предоставления кредитов. Директива прямо не указывает источник кредитных ресурсов, но по смыслу данной статьи следует допустить толкование, что имеется в виду предоставление кредитов из средств, привлеченных в качестве депозитов. Обратим внимание, что определение говорит о приеме депозитов и предоставлении кредитов стилистически как о взаимосвязанном процессе, при котором вполне логично допущение, что средства, привлеченные в качестве депозитов, являются источником для кредитных ресурсов.
Третьим признаком является то, что прием депозитов и выдача кредитов являются бизнесом организации. Буквальное содержание фразы "чей бизнес состоит" позволяет толкование, согласно которому именно в этой деятельности должен состоять основной вид деятельности кредитного института. Из этого следуют по крайней мере два вывода. Во-первых, если в этом состоит бизнес института, то такая деятельность должна составлять основную деятельность института, а не просто присутствовать в числе других видов деятельности. Во-вторых, такое понимание если не прямо устанавливает, то по крайней мере подразумевает, что кредитный институт не должен быть активно вовлечен в другие, нефинансовые виды деятельности, в виды деятельности, которые не связаны по своей природе с кредитно-депозитным или, более широко, - банковским бизнесом lt;1gt;. Как будет показано далее, именно по такому пути пошли законодательства ряда стран - членов ЕС.
--------------------------------
lt;1gt; На данном этапе можно говорить о "замечательном" свойстве банковского законодательства ЕС - оно на уровне определения кредитного института не столько формально-юридически, сколько стилистически склоняется к специальному статусу кредитного института как института с исключительной правоспособностью (об этом речь пойдет далее).

Наконец, подчеркнем, что организация рассматривается в качестве кредитного института при наличии всех трех признаков в совокупности.
При оценке определения кредитного института в праве ЕС необходимо отметить следующее. Определение кредитного института принималось на уровне директив ЕС в ситуации, когда в странах, входящих в Сообщество, существовал банковский бизнес, который осуществлялся различными организациями, различающимися по своей структуре, характеру собственности, специализации в рамках банковского сектора. В этих условиях дать единое определение кредитного института, которое было бы универсальным для всех банковских институтов, ведущих бизнес в государствах, на которые распространяли свое действие директивы ЕС, было бы трудноразрешимой задачей. Более реальной задачей для банковского права ЕС являлось достижение минимальной гармонизации регулирования банковского сектора в соответствующих европейских странах. В свою очередь, целью этой гармонизации являлось создание общего рынка банковских услуг в рамках ЕЭС, в связи с чем необходимо было внедрить принципы свободы учреждения и оказания услуг в сферу банковской деятельности. Другими словами, для создания общего рынка банковских услуг необходимо было отменить дискриминационные ограничения в определенных юрисдикциях по отношению к кредитным институтам из других стран, однако это невозможно было сделать в условиях отсутствия общего, гармонизированного подхода к сфере банковских услуг, в том числе к определению субъектов, оказывающих эти услуги. Как замечает по этому поводу Паоло Кларотти, "было с самого начала очевидно, что отмена дискриминационных ограничений в отношении свободы учреждения и свободы предоставления услуг недостаточна для создания реального общего рынка для кредитных институтов. Разница в банковском регулировании, в самом широком смысле, между государствами-членами была такова, что простой факт установления для кредитного института из другого государства-члена такого же режима, что и для местных кредитных институтов, в соответствии с принципами, установленными в статьях 52 и 59 Договора, не мог обеспечить существование общего рынка" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Clarotti P. Progress and Future Developments of Establishments and Services in the EC in Relation to Banking // Journal of Common Market Studies. 1984. Vol. XXII. P. 199 - 200.

Поскольку банковский сектор традиционно являлся особо строго регулируемым сектором экономики в разных странах, то установление общего режима для банковских институтов в рамках всего Сообщества являлось непростой задачей, и на первом этапе речь могла реально вестись только о минимальной гармонизации банковского законодательства государств - членов ЕС. Именно на это была направлена Первая банковская директива, и в части общего определения кредитного института эта задача может рассматриваться в качестве выполненной. По оценке того же П. Кларотти, Первая банковская директива "дала общее широкое определение "кредитного института", подчинив все таковые одинаковому регулированию, последствием чего стало затруднение дискриминационной трактовки между различными типами кредитных институтов, обеспечивая этим путем более равные условия конкуренции". Наряду с этим такое определение "подчеркнуло принцип, согласно которому все кредитные институты должны иметь право осуществлять все операции, относящиеся к этой индустрии, тем самым поддерживая тенденцию деспециализации кредитных институтов, в пользу чего высказывались представители многих кругов" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Цит. по: Dassesse M., Isaacs S., Penn G. EC Banking Law. London, 1994. P. 22.

Несмотря на определенные положительные результаты, достигнутые в связи с принятием Первой банковской директивы, ситуация в банковском секторе оставалась противоречивой и далекой от реальной гармонизации. Свобода учреждения при отсутствии гармонизации в других аспектах регулирования банковского бизнеса оставалась иллюзорной. В частности, если банк, зарегистрированный в одном из государств ЕС, намеревался открыть филиал в другом государстве, основываясь на принципе свободы учреждения, то он оказывался перед необходимостью выполнять требования банковского законодательства одновременно двух государств - государства учреждения и государства оказания услуг. Это сводило на нет конкурентные преимущества, которые теоретически могли быть достигнуты при открытии филиала в другом государстве.
Оценка ситуации, возникшей после принятия Первой банковской директивы, была сделана П. Кларотти следующим образом: "...никакой прогресс не может иметь места как в сфере свободы учреждения, так и в сфере свободы оказания услуг, пока процесс гармонизации не достиг такой степени, при которой возможен контроль государства учреждения, при сохранении надзорных полномочий государства оказания услуг только в течение переходного периода. К настоящему времени... хотя был сделан некоторый прогресс в отношении полной свободы учреждения (как результат вступления в силу Директивы 1977 г. lt;1gt;), очень незначительный прогресс был сделан в направлении свободы оказания услуг" lt;2gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Имеется в виду Первая банковская директива.
lt;2gt; Цит. по: Dassesse M., Isaacs S., Penn G. Op. cit. P. 24.

Если выразить проблему более лаконично, то для реального продвижения на пути создания общего рынка банковских услуг свобода учреждения должна была сопровождаться решением ряда других принципиальных вопросов. Нам уже известен из предшествующего изложения принцип свободы оказания услуг, занимавший такое же важное место в экономическом законодательстве ЕС, что и принцип свободы учреждения, на реализации которого настаивал П. Кларотти в только что процитированном высказывании. Напомним также, что в сфере банковской деятельности принцип свободы оказания услуг реализовывался в виде более специфических для банковской деятельности принципов: принципа взаимного признания, принципа контроля страны учреждения, принципа единой банковской лицензии.
В свою очередь, более настойчивое внедрение в банковское законодательство ЕС принципа свободы оказания услуг (подразумевающего принципы взаимного признания, контроля страны учреждения и единой лицензии) было невозможно без решения простой технической задачи - установления того перечня услуг, в отношении которых действовал бы принцип свободы оказания услуг, другими словами, перечня тех услуг, которые взаимно признавались бы государствами в качестве разрешенных банковских услуг, для оказания которых было достаточно лицензии государства, где был учрежден кредитный институт, и надзор за осуществлением которых осуществляли бы компетентные органы того же государства.
Именно в силу этого и появляется перечень таких банковских услуг - он был введен в право ЕС Второй банковской директивой lt;1gt;, приложение к которой содержало следующий список операций кредитного института:
--------------------------------
lt;1gt; Директива 89/646/ЕЕС от 15 декабря 1989 г. о координации законов, постановлений и регулятивных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов, дополняющая Директиву 77/780/ЕЕС с последующими изменениями.

- прием депозитов и иных средств от неопределенного круга лиц с обязательством возврата;
- предоставление займов (включая потребительские кредиты, ипотечные кредиты, факторинг и форфейтинг);
- финансовый лизинг;
- услуги по переводу денег;
- выпуск средств платежа (в том числе кредитных карт, дорожных чеков) и управление ими;
- предоставление гарантий;
- торговля ценными бумагами за собственный счет или за счет клиента;
- участие в эмиссии ценных бумаг и оказание услуг, относящихся к такой эмиссии;
- консультирование по вопросам структуры капитала, индустриальной стратегии, слияний и поглощений;
- денежное посредничество;
- управление портфелями и инвестиционное консультирование;
- депозитарные услуги и управление ценными бумагами;
- справочные кредитные услуги;
- кастодиальные услуги lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Приложение к Директиве 89/646/ЕЕС от 15 декабря 1989 г.

Основное замечание по поводу данного списка состоит в следующем: он не преследовал цель установить закрытый перечень сделок, которые рассматриваются в качестве банковских операций (т.е. его нельзя рассматривать по аналогии с перечнем, приведенным в ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Федеральный закон "О банках и банковской деятельности")), и устанавливал только те операции кредитных институтов, которые подлежали взаимному признанию в рамках ЕС. Взаимное признание означало, что компетентные органы "иностранного" государства, т.е. государства, в котором ведет деятельность кредитный институт, зарегистрированный в другом государстве (по терминологии банковского права ЕС - государстве учреждения, home country), признают требования, которые установлены для кредитного института в государстве его учреждения. В силу этого же компетентные органы государства ведения деятельности кредитного института должны воздерживаться от навязывания такому кредитному институту дополнительных требований, которые существуют для кредитных институтов, учрежденных в стране ведения деятельности указанного кредитного института. Естественно, кредитные институты вправе были осуществлять и другие виды деятельности, не указанные в данном перечне, в соответствии с законодательством соответствующего государства, но такие дополнительные виды деятельности уже находились бы за пределами принципа взаимного признания.
Данная оценка находит подтверждение и в преамбуле Второй банковской директивы, согласно которой принцип взаимного признания "позволяет кредитным институтам, авторизованным в государствах-членах, в которых они учреждены, вести на территории Сообщества любые или все виды деятельности, перечисленные в Приложении, путем учреждения филиалов или путем предоставления услуг", а прочие услуги могут предоставляться на основании общих положений Договора об учреждении ЕЭС.
При этом нельзя сказать, что в силу направленности указанного перечня на установление операций, подлежащих взаимному признанию, перечень вообще не имеет отношения к разрешенным банковским операциям. Тот факт, что речь идет о минимуме операций, подлежащих взаимному признанию, означает одновременно, что банковские операции, вошедшие в перечень, представляли собой минимум тех операций, которые законодательством стран - членов ЕС должны были быть закреплены в качестве банковских операций кредитного института.
Другое замечание в отношении приведенного перечня состоит в том, что банковское право ЕС изначально приняло модель "универсального банка", т.е. банка, который вправе осуществлять как собственно традиционные банковские операции (такие как прием депозитов, кредитование, посредничество в расчетах), так и операции с ценными бумагами, составляющими сердцевину деятельности инвестиционных банков.
Таким образом, можно констатировать, что на уровне банковского законодательства ЕС была выработана модель подхода к кредитному институту как субъекту банковской деятельности, состоящая из двух частей:
1) общего определения кредитного института с указанием на основное содержание его бизнеса;
2) минимального перечня банковских операций, которые вправе совершать кредитный институт (в том числе на территории других государств Сообщества в силу принципа взаимного признания).
Это определение приобрело достаточно стабильный характер в банковском праве ЕС, поскольку впоследствии было заимствовано консолидированными директивами без изменений.
Подход банковского права ЕС к данному вопросу был перенят большинством государств - членов ЕС. Приведем несколько примеров.
Согласно Денежному и финансовому кодексу Франции в качестве кредитных институтов рассматриваются "юридические лица, чья обычная предпринимательская деятельность состоит в осуществлении банковских сделок" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Статья 511-1 Денежного и финансового кодекса Франции.

При этом указанный Кодекс устанавливает перечень таких сделок, который состоит из собственно банковских сделок и сделок, относящихся к бизнесу кредитных институтов. К первой составляющей - собственно банковским сделкам относятся прием денежных средств от неопределенного круга лиц, предоставление кредитов и предоставление клиентам средств платежа и управление средствами платежа lt;1gt;. Ко второй составляющей - сделкам, относящимся к бизнесу кредитных институтов, закон относит следующие:
--------------------------------
lt;1gt; Статья 311-1 Денежного и финансового кодекса Франции.

- валюто-обменные операции;
- сделки с золотом, драгоценными камнями и металлическими монетами;
- инвестирование, подписку, приобретение, управление, хранение и продажу трансферабельных ценных бумаг и других финансовых продуктов;
- консультирование и ассистирование в управлении активами;
- консультирование и ассистирование в финансовом менеджменте, финансовом инжиниринге и вообще все услуги, направленные на содействие созданию и развитию компаний, без ущерба для положений законодательства относящихся к незаконной практике определенных профессий;
- обычный лизинг движимого и недвижимого имущества для институтов, авторизованных для совершения лизинговых сделок.
Декрет-закон Португалии от 31 декабря 1992 г. N 298/92 определил кредитный институт как "предприятие, чей бизнес состоит в приеме от неопределенного круга лиц депозитов и других средств с обязательством возврата и предоставлении кредитов за свой счет. Кредитным институтом является также предприятие, которое выпускает средства платежа в форме электронных денег" lt;1gt;. И вслед за этим Декрет-закон перечисляет сделки, входящие в круг деятельности кредитного института, в числе которых:
--------------------------------
lt;1gt; Статья 2 Декрет-закона от 31 декабря 1992 г. N 298/92.

- прием депозитов или иных средств с обязательством возврата;
- предоставление кредитов, включая выдачу гарантий и других обязательств, финансовый лизинг, факторинг;
- услуги по переводу денег;
- выпуск и управление средствами платежа, например кредитных карт, дорожных чеков;
- торговля за собственный счет или за счет клиента инструментами денежного рынка, иностранной валютой, финансовыми фьючерсами и опционами, биржевыми или процентными инструментами, трансферабельными ценными бумагами;
- участие в выпуске и размещении ценных бумаг и оказание связанных с этим услуг;
- денежные брокерские услуги;
- управление портфелями ценных бумаг, хранение и управление ценными бумагами;
- управление и управленческое консультирование в отношении других активов;
- консультирование предприятий по вопросам структуры капитала, индустриальной стратегии и связанных с этим вопросов, консультирование и услуги, относящиеся к слиянию и приобретению предприятий;
- сделки с драгоценными металлами и камнями;
- приобретение участий в компаниях;
- торговля страховыми полисами;
- кредитные справочные услуги;
- кастодиальные услуги;
- лизинг движимого имущества на условиях, разрешенных для лизинговых компаний;
- предоставление иных инвестиционных услуг;
- другие подобные сделки, не воспрещенные законом lt;1gt;.

--------------------------------
lt;1gt; Статья 4 Декрет-закона от 31 декабря 1992 г. N 298/92.

Еще один пример - Закон ФРГ о банках и банковской деятельности, согласно которому под кредитным институтом понимается предприятие, ведущее банковский бизнес в масштабе, требующем коммерчески организованного бизнес-предприятия; при этом банковский бизнес заключается в осуществлении перечисленных в Законе операций, в числе которых:
- принятие средств от других лиц в качестве депозитов или иных средств с обязательством возврата (депозитный бизнес);
- предоставление денежных кредитов и акцептов (кредитный бизнес);
- приобретение векселей и чеков (дисконтный бизнес).
Далее Закон перечисляет ряд операций с ценными бумагами, характерных для инвестиционной банковской деятельности lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Статья 1 Закона ФРГ о банках и банковской деятельности 2009 г. (с последующими изменениями).

Полагаем, приведенных примеров достаточно для описания того, что представляет собой институциональный подход к понятию кредитного института (банка), а также для иллюстрации того факта, что этот подход характерен (и (или) был заимствован) для государств - членов ЕС.
Но вопрос об определении (понятии) банка оставался бы во многом чисто теоретическим, если бы он не был связан с вопросом о правоспособности банка, который не лишен дискуссионности. В частности, в отечественной литературе высказывались точки зрения, согласно которым кредитная организация обладает общей правоспособностью с принудительной специализацией lt;1gt;, специальной правоспособностью lt;2gt;, исключительной правоспособностью lt;3gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Ефимова Л.Г. Банковское право. М.: Статут, 2010. Т. 1: Банковская система Российской Федерации. С. 274.
lt;2gt; Олейник О.М. Указ. соч. С. 76; Курбатов А.Я. Банковское право России: Учебник. М.: Высшее образование; Юрайт-Издат, 2009. С. 71.
lt;3gt; Курбатов А.Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М.: Юриспруденция, 2010. С. 54.

Каким образом решается этот вопрос в странах континентальной правовой семьи, где принят институциональный подход к определению банка?
В структуре институционального определения понятия "банк" в целом ряде правопорядков прямо выражается либо подразумевается исключительная правоспособность банка. Приведем примеры.
Законодательство Франции, определяя кредитный институт, прямо оговаривает, что кредитному институту позволено совершать прежде всего только банковские сделки (и сделки, относящиеся к банковской деятельности), а сделки за пределами указанного круга подлежат законодательным ограничениям и могут осуществляться, когда законодательство это прямо позволяет. В связи с этим Денежный и финансовый кодекс Франции устанавливает следующее важное правило: кредитные институты могут систематически заниматься видами деятельности иными, нежели перечисленные выше, только при обстоятельствах, определенных Министерством экономики. При этом такая деятельность может осуществляться в объеме, ограниченном по сравнению с собственно банковской деятельностью кредитного института, и не должна приводить к препятствию, ограничению или искажению конкуренции на соответствующем рынке lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Статья 511-3 Денежного и финансового кодекса Франции.

Декрет-закон Португалии от 31 декабря 1992 г. N 298/92 завершает перечень банковских операций пунктом "другие подобные сделки, не воспрещенные законом" и далее специально указывает, что кредитные институты, имеющие головной офис в Португалии, "обязаны в качестве своей единственной цели рассматривать виды деятельности, разрешенные в ст. 4 Декрет-закона", т.е. только те виды деятельности, которые мы перечислили выше.
Федеральный банковский закон Австрии установил следующие правила:
- кредитные институты вправе осуществлять банковские сделки (и устанавливает достаточно обширный перечень банковских трансакций);
- кредитные институты также вправе осуществлять иные виды деятельности, которые непосредственно относятся к банковской деятельности, в соответствии с объемом соответствующей лицензии, или которые представляют собой услуги, дополнительные (ancillary) по отношению к таким видам банковской деятельности; специфические примеры включают брокерские услуги в отношении строительных сберегательных продуктов, долей в инвестиционных фондах и акций, предоставление услуг в сфере автоматизированной обработки данных, продажу кредитных карт, торговлю золотом, предоставление сейфов на условиях совместного доступа lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Статья 1 Федерального банковского закона Австрии N 532/1993 (с последующими изменениями).

Консолидированный банковский закон Италии 1993 г. (с последующими изменениями) также прямо устанавливает, что деятельность кредитных институтов ограничивается деятельностью, зарезервированной для них законом lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Статья 10 Консолидированного банковского закона Италии 1993 г.

По нашему мнению, такие подходы логично вытекают из изначального определения кредитного института в банковском праве ЕС, согласно которому под кредитным институтом понимается предприятие, чей бизнес состоит в принятии депозитов и предоставлении кредитов. Мы считаем оправданным грамматическое и смысловое толкование данной фразы таким образом, что если бизнес состоит в осуществлении банковских операций, то он состоит именно и только в этом.

Функциональный подход

Этот подход характерен для банковского права Великобритании. Описание данного подхода логично начать с исторического развития понятия банка в праве Англии, поскольку концепция субъектов банковской деятельности в праве Англии сложилась (и продолжает складываться) в ходе исторического развития банковского права страны с учетом специфики, присущей англосаксонской правовой системе вообще.
Отличительной чертой банковского права Англии в части идентификации субъектов банковской деятельности является отсутствие какого-либо общего определения банка в законодательных актах, регулирующих банковскую деятельность. Вместо этого существуют определения, точнее сказать, подходы к определению банка в прецедентном праве, а также регулирование ряда аспектов, связанных со статусом субъектов банковской деятельности в статутном праве. При этом имеет место как определенная несогласованность между данными системами английского права, так и весьма специфический подход к данным вопросам в английском статутном праве, явно отличающий его от подхода, который мы видели выше в банковском праве стран континентальной Европы. В связи с этим, в частности, задачи, которые решаются современным банковским правом путем достаточно четкого и исчерпывающего определения субъектов банковской деятельности, решаются в английском банковском праве другими способами. Остановимся на этих вопросах подробнее, прежде всего на особенностях подхода к идентификации субъектов банковской деятельности в прецедентном (общем) и статутном праве.
Субъекты банковской деятельности в общем праве. В делах, относящихся к рассматриваемой проблематике, общее право оперировало понятием "банк". При попытке дать ответ на вопрос, что означает "банк", общее право сконцентрировало внимание на трех аспектах:
1) объем банковского бизнеса, т.е. то, что именно входит в понятие "банковский бизнес";
2) аспект репутации организации в деловом сообществе;
3) динамичный характер банковского бизнеса, в связи с чем понятие "банковский бизнес" не может оставаться одинаковым с течением времени.
Подходы общего права к понятию "банк" были выработаны главным образом в следующих прецедентах: United Dominion Trust v. Kirkwood (1966), Woods v. Martins Bank Ltd (1959), а также Re Shields Real Estate (1901). Именно эти прецеденты продолжают оставаться хрестоматийными для английских специалистов, анализирующих проблему определения банка в общем праве, они остаются предметом рассмотрения и в учебниках по английскому банковскому праву, опубликованных в последние годы.
В деле United Dominion Trust v. Kirkwood (1966) ответчиком являлась компания, которая профинансировала сделку купли-продажи автомобилей, в связи с чем был акцептован вексель, который впоследствии был индоссирован. В связи с неоплатой векселя United Dominion Trust предъявила иск к ответчику как индоссанту. Ответчик построил свою защиту от иска на том, что истец не имел лицензии, предусмотренной Законом о займодавцах (Moneylenders Act) 1900 г., а потому сделка должна быть признана недействительной, вследствие чего истец не имел права на истребование долга. В качестве контраргумента истец сослался на следующее. Закон о займодавцах содержал исключение, согласно которому требование о лицензировании данного вида деятельности не распространялось на банки. Истец в связи с этим настаивал на том, что он является банком и в качестве такового не нуждается в лицензии, которая требуется для займодавцев. Вопрос тем самым свелся к тому, что означает понятие "банк". Именно суду предстояло ответить на данный вопрос в условиях, когда ни прецедентное, ни статутное право не содержало прямого ответа на данный вопрос.
Превалирующая в данном деле позиция суда основывалась на следующем понимании того, что можно считать банком: "Существуют... две характеристики, которые отличают сегодня банкиров: (i) они принимают депозиты от своих клиентов и инкассируют чеки для них, кредитуя их счета; (ii) они оплачивают чеки, выставленные на них клиентами, когда чеки предъявляются к оплате, и дебетуют счета клиентов соответственно. Эти две характеристики влекут за собой третью, а именно: (iii) они ведут текущие счета, или что-либо в этом роде, в своих учетных книгах, в которые вносятся данные о кредите и дебете. Эти три характеристики в значительной степени те же, которые приведены в "Банковском праве" Паджета (6-е изд., 1961) на стр. 8: "Никто... не может являться "банкиром", если он не (i) открывает текущие счета; (ii) оплачивает выставленные на него чеки; (iii) инкассирует чеки для своих клиентов"" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Цит. по: Chorley amp; Smart. Leading Cases in the Law of Banking. London: Sweet amp; Maxwell, 1990. P. 28.

Таким образом, согласно позиции суда банковский бизнес составляют прием депозитов, ведение текущих счетов, инкассирование и оплата чеков. Но при этом в данном деле прозвучал еще один аспект, который получил в литературе наименование "субъективный критерий" lt;1gt; (в противовес перечисленным выше операциям, которые рассматриваются в качестве объективного критерия): аспект репутации организации в деловом сообществе. Суть данного критерия в том, каким образом в обществе воспринимается организация: в случае если в деловой среде компания пользуется репутацией банковского учреждения, это должно быть принято во внимание, если объективный критерий (т.е. перечисленные выше операции) недостаточен для окончательного решения. Вот как был выражен этот критерий в высказывании судьи Лорда Денинга: "...позволительно принять во внимание репутацию фирмы в глазах обычных интеллигентных коммерсантов. Если они признают фирму в качестве занимающейся банковским бизнесом, это должно склонить чашу весов" lt;2gt;. При этом судья признавал, что дело имеет "пограничный характер", и, по оценке специалистов, судьи, допустившие такой субъективный критерий в данном деле, не хотели, чтобы крупная финансовая организация оказалась в рискованной ситуации на том основании, что не выполнены некоторые технические требования, предусмотренные Законом о займодавцах lt;3gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Ellinger E.P., Lomnicka E. Modern Banking Law. Second Edition. Oxford, 1994. P. 70.
lt;2gt; Ellinger E.P., Lomnicka E. Modern Banking Law. Second Edition. P. 71.
lt;3gt; Следует отметить, что по данному вопросу мнения судей в данном деле разошлись - один из судей был против такого субъективного критерия и настаивал на том, что United Dominion Trust являлся не банком, а заимодавцем. Дело было решено большинством голосов судей, признавших допустимость субъективного критерия в данном деле. См.: Ellinger E.P., Lomnicka E. Modern Banking Law. Second Edition. P. 70 - 71.

В другом деле судья занял позицию, согласно которой "банковский бизнес, с точки зрения банкира, состоит в обороте (traffic) чужих денег с целью получения прибыли" lt;1gt;. В том же ключе в другом прецеденте отмечалось, что суть банковского бизнеса состоит "в собирании денег в качестве депозитов... и утилизации таким образом полученных денег в форме кредитов..." lt;2gt;. В этих делах акцент делался, таким образом, на кредитном аспекте банковского бизнеса, т.е. кредитовании за счет привлеченных депозитов.
--------------------------------
lt;1gt; Re Shields Real Estate (1901) 1 Ir. R 173, 198.
lt;2gt; Comissioners of the State Saving Bank of Victoria v. Permewan, Wright amp; Co. Ltd (1915) 19 CLR 457, 471.

Различные операции, осуществляемые банками, были в центре судейского рассмотрения и в других делах, в которых решался вопрос о том, является ли определенная фирма банком или нет. При этом во внимание принимался не только вид операций, осуществляемых фирмой, но и объем этих операций. Этот "количественный" аспект занял центральное место в другом деле lt;1gt;, в котором финансовая организация помимо предоставления займов открыла текущие счета нескольким клиентам и инкассировала чеки для них, а также оказывала некоторые другие услуги, традиционно оказываемые банками (продажа дорожных чеков, обмен иностранной валюты, перевод денег), при этом регулярно направляла выписки по счету своим клиентам. В то же время в деле было установлено, что существует ряд отличий этой организации от обычного банка, таких как:
--------------------------------
lt;1gt; Re Roe's Legal Charge (1982) 2 Lloyd's Rep. 370.

- банковская часть бизнеса осуществлялась фирмой не непосредственно, а через банк-агент;
- количество открытых текущих счетов и инкассированных чеков было незначительно;
- большинство депозитов было размещено в фирме ее участниками и аффилированными лицами;
- наконец (что особо актуально в свете того, что в это время уже был принят Закон о банковской деятельности 1979 г., о котором речь пойдет дальше), фирма не рекламировала каким-либо образом намерение принимать депозиты от неопределенного круга лиц.
Мнения судей в ходе рассмотрения данного дела разделились. По мнению судьи Л. Диплока, фирма не должна признаваться банком, если объем ее банковских операций незначителен, а текущие счета открываются как простое дополнение к заемным операциям. При этих обстоятельствах в понимании Закона о займодавцах фирма должна рассматриваться в качестве займодавца, а не как банк. В то же время судьи в апелляционной инстанции заняли другую позицию, согласно которой сравнение объема банковских операций фирмы с объемом операций обычного клирингового банка не имеет принципиального значения, он должен сравниваться в другом аспекте - каков удельный вес данных банковских операций в объеме бизнеса именно этой фирмы, а не среднестатистического банка lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Ellinger E.P., Lomnicka E. Modern Banking Law. Second Edition. P. 72.

Еще один прецедент - Woods v. Martins Bank Ltd (1959) показателен тем, что согласно позиции суда банковский бизнес вообще не может быть определен в законе исчерпывающим образом. Эта позиция высказана судом следующим образом: "...пределы банковского бизнеса не могут быть представлены как вопрос права. Природа такого бизнеса в каждом конкретном случае должна являться вопросом факта и, соответственно, не может трактоваться как если бы этот вопрос являлся бы вопросом чистого права. То, что могло быть правильным в отношении Bank of Montreal в 1918 году, не обязательно должно быть правильным в отношении Marlins Bank в 1958 году" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Woods v. Martins Bank Ltd (1959) I QB 55.

Приведенный обзор ведущих прецедентов английского общего права по вопросу о том, что является "банком", очевидно приводит к выводу, что ответ на данный вопрос в общем праве может быть представлен как серия фрагментов, акцентирующих внимание на тех или иных аспектах, имеющих, по мнению суда, значение для решения вопроса о том, как определить понятие "банк", причем в каждом конкретном случае. Это, в свою очередь, означает, что указанные прецеденты могут послужить материалом для доктринального обобщения с целью выведения общего понятия банка. Однако такое доктринальное обобщение является трудновыполнимой задачей, если принять во внимание те принципы, на основании которых выносились следующие судебные решения:
во первых, понятие банковского бизнеса может изменяться с течением времени;
во-вторых, если суд посчитает, что данный финансовый институт вовлечен в банковских бизнес в данном месте, это не обязательно будет справедливо для аналогичной деятельности, осуществляемой в другом месте (например, в ирландских и австралийских судах принимались решения, согласно которым организация рассматривалась как ведущая банковский бизнес в ситуации, когда она только принимала депозиты и выдавала кредиты, но не вела текущие счета - английский суд вряд ли бы принял такую позицию);
в-третьих, существенное значение может иметь репутация института в деловом сообществе lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; На этих трех принципах настаивает, например, профессор Э.П. Эллингер. См.: Ellinger E.P., Lomnicka E. Modern Banking Law. Second Edition. P. 69 - 70.

Эти три указанных критерия (принципа) отличаются тем, что не носят постоянного характера, соответственно, выработка какого-либо единого определения понятия "банк" на основании только существующих прецедентов общего права является весьма трудновыполнимой задачей. Более того, учитывая современные тенденции банковского бизнеса, важнейшие прецеденты могут порой не упростить, а усложнить задачу определения понятий "банк" и "банковский бизнес". Так, несомненно, сердцевиной банковского бизнеса в общем праве рассматривается прием депозитов, ведение текущих счетов с инкассированием и оплатой чеков. Но как быть с учетом того очевидного факта, что объем чековых операций в течение последних десятилетий падает даже в Англии, где чековые расчеты являлись традиционно основой банковского бизнеса, в то время как объем операций по банковским картам растет за счет снижения чекового оборота? Существующее на сегодняшний день прецедентное право не содержит решений, которые выразили бы мнение судей по поводу бизнеса банковских карт.
Единственным "актуальным" прецедентом был бы Woods v. Martins Bank Ltd (1959), согласно которому содержание банковского бизнеса является вопросом факта, а не права. Но такой подход, по сути, означает, что банковский бизнес вообще не может быть определен и решение вопроса зависит в каждом конкретном случае от позиции судьи (которая, как мы видели из предшествующего описания, может различаться очень существенно) и аргументации сторон.
Было бы, однако, совершенно неправильно критиковать такой подход или критиковать общее право за такую фрагментарность. Дело в том, что принципиально этот подход вполне имеет право на существование в рамках логики общего права, которое решает вопрос о понятиях "банк" и "банковский бизнес" исходя прежде всего из частноправовых интересов сторон спора. В этом аспекте английское общее право вполне адекватно традиционной логике английского банковского бизнеса как частноправового бизнеса, основанного на частноправовых отношениях банка и клиента в ходе оказания банковских услуг как частноправовой сделки.
Но, естественно, такой подход неприемлем для решения публично-правовых задач, которые современная жизнь ставит перед банковским правом и которые по своей природе более адекватно могут быть решены не прецедентным правом, но законодательством.
<< | >>
Источник: Вишневский А.А.. СОВРЕМЕННОЕ БАНКОВСКОЕ ПРАВО: БАНКОВСКО-КЛИЕНТСКИЕ ОТНОШЕНИЯ. СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫЕ ОЧЕРКИ. 2013. 2013

Еще по теме Понятие, определение, правоспособность:

  1. 5. Гражданская правоспособность: понятие, содержание. Соотношение с субъективным правом.
  2. 4. Гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность
  3. 87. Гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность.
  4. 17.1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПОНЯТИЙ
  5. КНИГА ВТОРАЯ ОПРЕДЕЛЕНИЯ И ПОНЯТИЯ
  6. 1. ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ И ОПРЕДЕЛЕНИЯ ЭКОНОМИКИНЕДВИЖИМОСТИ
  7. ПРАВОСПОСОБНОСТЬ   
  8. 1.1.1. Определение понятия организации и управления
  9. Определения основных понятий, схемы, графики, литература
  10. § I. Основные определения понятий
  11. Личность: взгляды, понятия, определения
  12. Понятие гражданских процессуальных правоотношений и их виды; основания возникновения гражданских процессуальный отношений; структура гражданских процессуальных правоотношений; гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность
  13. Проверка правоспособности индивидуального предпринимателя и дееспособности физического лица
  14. 3.1. Сущности понятие и определение налога
  15. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПОНЯТИЯ ЛЬГОТА ПО НАЛОГАМ И СБОРАМ
  16. I. Документы, подтверждающие правоспособность заемщика: