загрузка...

Субъекты банковской деятельности в статутном праве


При той фрагментарной картине, которая складывается в результате анализа прецедентов общего права по вопросу о субъектах банковской деятельности, вполне логичным было бы предположение, что вопрос об определении субъектов банковской деятельности вообще и банка в частности должен быть решен в статутном праве. Однако, несмотря на появление в ходе развития банковского права Англии в течение нескольких последних десятилетий по крайней мере трех статутов, непосредственно регулирующих банковскую деятельность, данный вопрос не получил окончательного разрешения.
Два первых специальных банковских закона - Закон о банковской деятельности 1979 г. и Закон о банковской деятельности 1987 г. не содержали какого-либо общего определения, сравнимого с определением кредитного института в праве Европейского союза.
Так, Закон 1979 г., не приводя общего определения понятия "кредитный институт" и перечня банковских операций, установил общее правило, согласно которому никакая организация в Соединенном Королевстве не имела права осуществлять прием депозитов в качестве своего бизнеса, не получив на это разрешение Банка Англии либо не будучи уполномоченной на такую деятельность непосредственным указанием самого Закона. В связи с этим организации, имеющие право осуществлять бизнес по приему депозитов в Соединенном Королевстве, разделялись данным законном на четыре группы:
1) Банк Англии;
2) признанные банки (recognised banks);
3) лицензированные депозитные организации (licensed deposit-takers);
4) организации со специальным статусом, специально перечисленные в приложениях к Закону (например, строительные общества), которые имели право заниматься деятельностью по приему депозитов без специального на то разрешения Банка Англии.
С точки зрения подхода к понятию "банк" прежде всего представляет интерес различие между признанными банками и лицензированными депозитными организациями. Разница состояла в следующем. Во-первых, лицензированные депозитные организации не имели права использовать в своем наименовании слова "банк" и производные от него; во-вторых, сущностная разница состояла в том, что под банками понимались организации более солидные в финансовом отношении. Вопрос об отнесении организации к категории лицензированной депозитной организации или признанных банков решался Банком Англии, к полномочиям которого Закон отнес публикацию списка признанных банков и лицензированных депозитных организаций.
Легализованное различие признанных банков и лицензированных депозитных организаций было отменено Законом 1979 г., который установил единый режим лицензирования деятельности всех организаций, осуществляющих (в качестве своего бизнеса) деятельность по приему депозитов от неопределенного круга лиц. Необходимость получения специальной лицензии исключалась в отношении ряда организаций, специально перечисленных в приложениях к Закону (в частности, Банк Англии, ряд финансовых институтов стран ЕС).
Благодаря двум данным Законам именно понятие "бизнес по приему депозитов от неопределенного круга лиц" стало основополагающим при решении задачи определения субъектов банковской деятельности. Логика статутного права при определении бизнеса по приему депозитов сводилась к следующему.
Согласно Закону 1979 г. "депозит" определялся как денежная сумма, уплата которой удовлетворяет двум условиям:
1) она подлежит возврату лицу, которое передало денежные средства в депозит, при этом возврат может иметь место как с процентами (премией), так и без таковых, по требованию или в определенный срок, либо при наступлении обстоятельств, согласованных между сторонами данной сделки, и
2) уплата этой суммы не связана с передачей собственности или предоставлением услуг или предоставлением обеспечения, т.е. речь не идет о суммах, уплаченных в порядке встречного удовлетворения (например, покупная цена при купле-продаже) или в качестве обеспечительной сделки.
При этом ряд сделок, принципиально удовлетворяющих критерию депозита, исключался из понятия "депозит". К числу таковых относились денежные средства, предоставленные банками или лицензированными институтами, взаимосвязанными компаниями, близкими родственниками.
Что касается "бизнеса по приему депозитов", то он согласно логике Закона не сводился собственно к приему депозитов, но рассматривался в качестве бизнеса по приему депозитов при выполнении двух условий:
1) привлеченные в депозит денежные средства передаются в качестве заемных средств другим лицам и
2) любая другая часть бизнеса компании финансируется полностью или в существенной части из капитала или процентов, полученных на денежные средства, привлеченные в качестве депозитов.
Если при этом прием депозитов осуществлялся систематически, а не в разовом порядке, то это влекло за собой распространение на соответствующую организации режима, установленного Законом о банковской деятельности. При этом деятельность не рассматривалась в качестве бизнеса по приему депозитов, если соответствующая организация не представляла себя перед третьими лицами в качестве организации, намеренной принимать депозиты на постоянной основе либо если принятые в депозит денежные средства были приняты при "особых обстоятельствах", возникших в конкретной ситуации (например, в разовом порядке с целью увеличить объем оборотных средств), но не в качестве обычного бизнеса.
Закон 1987 г. подтвердил правило, согласно которому никакое лицо в Соединенном Королевстве не вправе осуществлять бизнес по приему депозитов без получения специального разрешения Банка Англии lt;1gt;. При этом данный Закон отменил установленное прежним банковским законом (Законом 1979 г.) различие между признанными банками и лицензированными депозитными организациями.
--------------------------------
lt;1gt; Статья 3 Закона о банковской деятельности 1987 г.

Подход к понятиям "депозит" и "бизнес по приему депозитов" в Законе 1987 г. такой же, как и в Законе 1979 г. При этом Закон 1987 г. внес некоторые уточнения в связанные с этим понятия. Так, Закон уточнил, что не рассматриваются в качестве депозита суммы, уплаченные близкими родственниками, и при этом определил круг близких родственников для этих целей: в него вошли супруг, дети и родители, в том числе приемные дети и усыновители, братья и сестры, в том числе сводные братья и сестры. Закон также подтвердил установленное прежним законом правило, согласно которому из сферы депозитов исключались денежные средства, предоставленные аффилированными компаниями, близкими родственниками, Банком Англии и субъектами, имеющими лицензию на осуществление операций по приему депозитов, профессиональными займодавцами lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Статья 5 Закона о банковской деятельности 1987 г.

Два упомянутых банковских Закона впоследствии уступили место консолидированному закону в сфере финансовых услуг в Великобритании - Закону о финансовых услугах и рынках 2000 г. Принципиальная логика данного Закона вполне совпадает с логикой, установленной прежними банковскими законами, но с учетом ряда уточнений, установленных Законом 2000 г., а также с учетом расширения действия статутного права за счет включения в сферу регулирования не только традиционно банковской, но и инвестиционной банковской деятельности.
Основные положения действующего в настоящее время Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г. в части обозначения субъектов банковской деятельности сводятся к следующему.
Закон вновь использует традиционную для английского статутного права конструкцию воспрещения заниматься определенной деятельностью без специального разрешения компетентного органа. При этом он содержит существенные новеллы как в содержании этой деятельности, так и в понятии компетентного органа.
Если в прежних банковских законах речь шла, как было показано выше, о бизнесе по приему депозитов, то в Законе 2000 г. содержание деятельности, требующей специального разрешения компетентных органов, значительно расширено. Закон оперирует понятием "регулируемая деятельность", к которой относятся:
- содействие заключению инвестиционных сделок;
- прием депозитов;
- хранение и управление активами;
- управление инвестициями;
- инвестиционное консультирование;
- создание схем коллективного инвестирования;
- использование компьютерных систем для предоставления инструкций по инвестированию lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Шедула II Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г.

Сразу же бросается в глаза, что понятие "регулируемые виды деятельности" в Законе 2000 г. значительно шире понятия деятельности по приему депозитов, которым оперировали законы 1979 и 1987 гг. Сам характер перечня легко вскрывает и причину такого расширения - стремление в одном статутном акте урегулировать сферу финансовых услуг в целом, а не только традиционных банковских услуг, т.е. предметом регулирования закона является не только традиционная, но и инвестиционная банковская деятельность. Поскольку объект настоящего исследования - "традиционное" банковское право, то прежде всего следует обратить внимание на то, что в перечень регулируемых видов деятельности вошел прием депозитов. Учитывая логику предшествующих банковских законов, разумно ожидать, что именно в этой части Закон обозначит понимание традиционной банковской деятельности в современном статутном праве Соединенного Королевства.
Основополагающая конструкция Закона в части банковской деятельности остается прежней - никто не вправе осуществлять регулируемые виды деятельности, в том числе прием депозитов, без специального на то разрешения компетентных властей. Исключение установлено в отношении ряда институтов, которые вправе осуществлять регулируемые виды деятельности без наличия специальной лицензии. Практическое значение такого исключения в настоящее время состоит в том, что от получения лицензии финансовых властей Соединенного Королевства освобождены кредитные институты, получившие лицензию на занятие соответствующей деятельностью в других странах ЕС, т.е. освобождение от получения лицензии имеет место в силу принципа единой лицензии, принятого в банковском праве Европейского союза lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. также предоставил право Казначейству своим приказом изъять определенных лиц либо класс лиц из сферы действия запрета осуществлять регулируемые виды деятельности без специального разрешения. При этом Приказ может предусматривать освобождение от запрета в отношении одного, нескольких или всех видов регулируемой деятельности либо изъятие только в указанных обстоятельствах, либо при выполнении указанных функций, либо при выполнении других установленных в приказе условий - ст. 38 Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г.

Что касается собственно депозита и бизнеса по приему депозитов, то Закон 2000 г. не дал своего определения данных понятий, в связи с чем уточнение содержания данных понятий осуществлено в другом документе - Приказе о регулируемых видах деятельности lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; The Financial Services and Markets Act (Regulated Activities) Order 2001.

Согласно Приказу депозит понимается как денежная сумма, уплаченная на возвратной основе, как с процентами, так и без таковых, в указанное время, при наступлении указанных обстоятельств либо по требованию. При этом в качестве депозита не рассматриваются денежные средства, уплаченные в связи с приобретением собственности или услуг или предоставлением обеспечения, т.е. суммы, имеющие характер аванса или переданные в качестве "гарантийного" депозита.
Что же касается деятельности по приему депозитов, то она согласно Приказу имеет место в том случае, когда средства, привлеченные в качестве депозитов, передаются в качестве кредитных средств другим лицам, либо если какая-либо другая деятельность лица, принимающего депозиты, финансируется полностью или частично за счет средств, привлеченных в качестве депозитов lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Section 5 of the Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001.

При этом Приказ содержит достаточно широкий перечень исключений, когда средства, принципиально удовлетворяющие критерию депозита, не рассматриваются в качестве такового, и соответственно лицо, принимающее такие денежные средства, не рассматривается в качестве осуществляющего бизнес по приему депозитов. В числе этих исключений денежные суммы, уплаченные кредитными и банковскими институтами, специально перечисленными в Приказе, а также любыми иными организациями в ходе осуществления ими деятельности займодавцев; денежные суммы, уплачиваемые между компаниями одной группы, а также денежные суммы, уплаченные близкими родственниками, в том числе когда речь идет о близких родственниках руководства компаний, получающих эти денежные средства.
Кроме того, не рассматриваются в качестве депозитов суммы, полученные юристами в ходе оказания ими услуг своим клиентам, а также денежные средства, полученные лицами, имеющими лицензию на осуществление инвестиционной деятельности в соответствии с Законом о финансовых услугах и рынках в ходе осуществления ими такой деятельности lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Sections 6, 7, 8, 9 of the Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001.

Взгляд на динамику статутного права Соединенного Королевства по поводу данных вопросов позволяет легко заключить, что понятия "депозит" и "деятельность по приему депозитов" не претерпели существенных изменений со времени, когда эти понятия появились в английском статутном праве впервые, т.е. со времени Закона о банковской деятельности 1979 г. Если и существуют определенные изменения, то они относятся не к самым существенным вопросам, а лишь уточняют главным образом объем и характер исключений, т.е. тех сделок, которые не рассматриваются в качестве депозитов и исключаются из сферы деятельности по приему депозитов.
Очевидно, что стиль английского права вообще и статутного права в частности значительно отличается от права других стран Европейского союза в своем подходе к вопросу об обозначении субъектов банковской деятельности. Вполне закономерно возникает вопрос об оценке такого подхода, и специалисты не могли остаться в стороне от необходимости такой оценки.
Нужно сказать, что существующие оценки не совсем однозначны.
С одной стороны, высказано немало критических замечаний по поводу подхода английского права к данному вопросу, причем авторами такой критики являются в том числе и английские специалисты. Специалисты признают отсутствие в английском праве определения понятия "банк" (либо иного понятия, сопоставимого с понятием кредитного института в современном праве ЕС), и некоторые оценки доходят до характеристики такой ситуации как "продолжающейся аномалии, в силу которой мы не имеем точного определения терминов "банк", "банкир", "банковская деятельность" lt;1gt;. В условиях одновременного существования статутного подхода и определения банка, принятого в ряде прецедентов общего права, высказываются различные точки зрения на то, из чего следует исходить при необходимости определения термина "банк". Согласно одной из позиций, если речь идет о том, что какой-либо закон содержит термин "банк" без определения такового, то следует обратить внимание на дату соответствующего закона: если закон принят до современных законов о банковской деятельности (начиная с Закона 1979 г.) - необходимо исходить из определения, содержащегося в общем праве, а если речь идет о современных законах, принятых после 1980 г. - из понятия, воплощенного в современных законах о банковской деятельности (начиная с Закона 1979 г. и заканчивая Законом 2000 г.). Другая позиция основана на рассмотрении определений в общем и статутном праве как взаимодополняющих - в этом случае принимается во внимание подход общего права, согласно которому банком является организация, вовлеченная в банковский бизнес, а законы 1979, 1987 и 2000 гг. позволяют определить содержание банковского бизнеса в соответствующее время lt;2gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Chorley amp; Smart. Op. cit. P. 28.
lt;2gt; Ellinger E.P., Lomnicka E., Hooley R.J.A. Ellinger's Modern Banking Law. Fourth Edition. Oxford, 2006. P. 78.

С другой стороны, в литературе встречается и позитивная оценка подхода английского права в сравнении с другими юрисдикциями, решающими аналогичные вопросы. Приведем в качестве примера точку зрения, высказанную канадским специалистом Дж.П. Фрейзером при оценке эффективности запрета осуществлять банковскую деятельность организациям, не имеющим физического присутствия в стране осуществления такой деятельности (по терминологии банковского права ЕС - host country). Законодательство Канады в связи с этим содержит правило, согласно которому никакой иностранный банк или лицо, ассоциированное с иностранным банком, не вправе осуществлять деятельность на территории Канады без специального на то разрешения. Сравнивая данную конструкцию с конструкцией, содержащейся в английском Законе о финансовых услугах и рынках, автор высказывается в пользу большей эффективности конструкции английского права, нежели канадского. По мнению автора, запрещение, содержащееся в канадском законе, принципиально может быть обойдено, если организация, которая предлагает соответствующие услуги в Канаде, не имеет там физического присутствия и формально не является банком. В случае же с английским правом запрещение касается вида предлагаемых услуг и относится к любому лицу независимо от того, соответствует ли такое лицо определению банка; более того, в этом случае даже нет необходимости определять, что значит термин "банк". "В целом, воспрещение в Законе о банковской деятельности (имеется в виду канадский закон. - А.В.) базируется на типе организации, предоставляющей услуги, является ли таковая иностранным банком или ассоциирована с иностранным банком. Как только такое определение осуществлено, необходимость авторизации будет зависеть от вида услуг, которые организация намерена оказывать в Канаде. В Соединенном Королевстве, однако, фокус сделан не на классификации организации, но на услугах, которые организация намерена предоставлять. Это представляется более разумным, поскольку все организации, предлагающие соответствующие услуги (с учетом ряда изъятий) будут квалифицироваться одинаково, в то время как в Канаде существует возможность, что две организации, предоставляющие одинаковые услуги, могут квалифицироваться различно, если одна квалифицирована как иностранный банк, а другая нет" lt;1gt;.
--------------------------------
lt;1gt; Fraser Jill P. Regulation of Foreign Banks Without a Physical Presence: A Comparison of the Law in Canada, the United Kingdom and the European Union // Banking amp; Financial Law Review. Scarborough, 2004. Vol. 20. Iss. 1.

Мы считаем возможным расширить позитивную оценку конструкции английского права, не ограничивая ее только узким вопросом "защиты" от иностранных банков без физического присутствия, но распространив ее в целом на сферу регулирования банковской деятельности, сравнивая конструкцию английского права с конструкциями, используемыми другими странами Европейского союза. Однако эта позитивная оценка возможна только при учете двух важных обстоятельств: 1) целей регулирования банковской деятельности и 2) исторических особенностей развития английской банковской системы.
Что касается целей регулирования банковской деятельности, то, как уже было показано ранее, эти цели носят публично-правовой характер и определение субъектов банковской деятельности преследует цель (опять же публично-правовую) определить те организации, которые подпадают под особый правовой статус, установленный банковским правом. Банковское право Соединенного Королевства решает эту задачу путем определения не субъектов, но видов деятельности, которые вводят организацию, осуществляющую их, в сферу особого правового режима, предполагающего в числе прочего получение авторизации со стороны компетентных властей и выполнение регулятивных требований. Причем конструкция банковского права Соединенного Королевства может быть даже охарактеризована как более всеобъемлющая, нежели конструкция континентальных юрисдикций, поскольку акцентируя внимание на видах деятельности без придания преувеличенного значения тому факту, осуществляет ли их банк, кредитная организация или иная организация, она исключает возможность какого-либо манипулирования законодательными ограничениями, которые принципиально возможны в тех юрисдикциях, где ограничения могут быть сформулированы так, как если они установлены именно для банков и (или) кредитных институтов. В праве Соединенного Королевства обладание статусом банка не имеет принципиального значения для подчинения специальному банковско-правовому режиму, если только организация намеревается оказывать банковские услуги (регулируемые виды деятельности).
При этом действительно банковское право Соединенного Королевства не содержит определения банка, но мы считаем, что сам по себе этот факт не должен ставиться в упрек банковскому праву Англии, поскольку цели, достигаемые в других юрисдикциях через определение банка или кредитной организации, в юридической технике английского банковского права достигаются иным путем.
В этом аспекте следует прежде всего отметить то, что, установив в качестве одного из видов регулируемой (т.е. подпадающей под регулирование банковским правом) деятельности деятельность по приему депозитов, английское статутное право определило, что депозит попадает в сферу регулирования постольку, поскольку средства, привлеченные в качестве депозитов, впоследствии используются в качестве кредитных ресурсов. Тем самым в английском банковском праве фактически присутствует то же содержание деятельности, которое установлено в определении кредитного института в праве ЕС и стран континентальной правовой семьи, входящих в ЕС, где кредитный институт понимается как организация, чей бизнес состоит в привлечении депозитов и предоставлении кредитов.
Другое дело, что вынесение деятельности по привлечению депозитов и предоставлению кредитов в определение кредитного института, а не просто в содержание банковской деятельности, преследует, как было также показано ранее, еще и другую цель - создать правовой базис для исключительной правоспособности кредитного института. Действительно, в этом смысле в английском банковском праве отсутствует то определение банка, которое (хотя бы путем толкования) позволило бы вывести тезис об исключительной правоспособности банка в Соединенном Королевстве. Но здесь следует принять во внимание другое немаловажное обстоятельство - исторически сложившуюся специализацию банков, в силу которой банки не только не занимаются иной, кроме банковской, деятельностью, но более того, даже в рамках банковской деятельности тот или иной банк сосредоточен на определенном сегменте этой деятельности.
Как пишет по этому поводу видный английский специалист Э.П. Эллингер, "общественное сознание склонно рассматривать банки как составляющие единую группу. Правда же состоит в том, что банки могут быть разделены на несколько групп" lt;1gt;. В связи с этим в банковском секторе Великобритании традиционно выделялись по критерию специализации:
--------------------------------
lt;1gt; Ellinger E.P., Lomnicka E., Hooley R.J.A. Ellinger's Modern Banking Law. Fourth Edition. P. 3.

- ритейловые, или, по более традиционной терминологии, клиринговые банки;
- торговые банки, традиционно вовлеченные в бизнес по акцепту векселей и выпуск ценных бумаг (в настоящее время объединены в Лондонскую инвестиционную банковскую ассоциацию (LIBA));
- банки, оперирующие на оптовом денежном рынке.
Подчеркнем, что эти банки не только не осуществляли небанковский бизнес, но и специализировались на определенном сегменте собственно банковского бизнеса. В этих условиях английскому законодателю просто не было необходимости устанавливать на уровне закона исключительность правоспособности банка, поскольку таковая уже присутствовала как факт, логично возникший в ходе исторического развития английской банковской системы, вследствие чего было бы излишне закреплять его на уровне статутного (законодательного) ограничения.
Мы полагаем возможным подытожить все вышесказанное о правоспособности кредитного института в современном (зарубежном) банковском праве следующим образом.
В правовом закреплении правоспособности кредитного института в современном банковском праве прослеживаются две тенденции. С одной стороны, это ограничительная тенденция, в силу которой правоспособность кредитного института приобретает специализированный характер, означающий, что кредитный институт вправе заниматься именно банковской деятельностью и не вправе без специального указания закона заниматься иными видами деятельности. С другой стороны, это расширительная тенденция, которая позволяет кредитному институту заниматься не только традиционными банковскими операциями, но и инвестиционным банковским бизнесом, при этом как в инвестиционном, так и в традиционном банковском бизнесе законодательство не содержит ограничений для создания новых банковских продуктов и услуг. Но эта расширительная тенденция действует в рамках ограничительной.

<< | >>
Источник: Вишневский А.А.. СОВРЕМЕННОЕ БАНКОВСКОЕ ПРАВО: БАНКОВСКО-КЛИЕНТСКИЕ ОТНОШЕНИЯ. СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫЕ ОЧЕРКИ. 2013. 2013

Еще по теме Субъекты банковской деятельности в статутном праве:

  1. 2.Облік статутного капіталу, формування статутного капіталу в акціонерних товариствах, облік формування і змін статутного капіталу.
  2. ОЧЕРК ЧЕТВЕРТЫЙ БАНКОВСКОЕ КРЕДИТОВАНИЕ В СОВРЕМЕННОМ БАНКОВСКОМ ПРАВЕ
  3. 38. ХАРАКТЕРИСТИКА КОММЕРЧЕСКОГО БАНКА КАК СУБЪЕКТА ЭКОНОМИКИ. ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ ОСНОВЫ БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
  4. 38. ХАРАКТЕРИСТИКА КОММЕРЧЕСКОГО БАНКА КАК СУБЪЕКТА ЭКОНОМИКИ. ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ ОСНОВЫ БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
  5. ОЧЕРК ВТОРОЙ КЛИЕНТ В СОВРЕМЕННОМ БАНКОВСКОМ ПРАВЕ
  6. ОЧЕРК ТРЕТИЙ ДЕПОЗИТ В СОВРЕМЕННОМ БАНКОВСКОМ ПРАВЕ
  7. ОЧЕРК ПЕРВЫЙ БАНК (КРЕДИТНЫЙ ИНСТИТУТ) В СОВРЕМЕННОМ БАНКОВСКОМ ПРАВЕ
  8. Договоры потребительского кредита в банковском праве ЕС
  9. Договоры потребительского кредита в банковском праве Франции
  10. Договоры потребительского кредита в банковском праве Англии
  11. ОЧЕРК ПЯТЫЙ ПЛАТЕЖНЫЕ УСЛУГИ В СОВРЕМЕННОМ БАНКОВСКОМ ПРАВЕ
  12. Снижение процессуальной диспропорции в современном банковском праве - альтернативные средства разрешения споров банка и клиента
  13. Статутний капітал банку
  14. Тема: Банковское право. Предмет и метод банковской деятельности
  15. § 2. Специфика управленческой системы в государственном регулировании банковской деятельности. Виды государственного регулирования банковской деятельности.